اينكه در مادّهء نقض پيشين . جا دارد كه كسى بگويد : اين از قبيل استيلاء جاريه است كه قبلا در روايت جميل بن دراّج در اوائل مسئله مطرح شد ، و چون ارسال واجب شرعى است و محرم مقهور است پس كالتالف است نه كالمتلف ، و ضمان مذكور از نوع ضمان تلف است نه اتلاف و اشكال به قوّت خود باقى است . ] [ 3 - و يمكن : ماده نقضى سوم ] 3 - قوله : و يمكن : مادّهء نقض سوّم : اگر حيوان حامله‌اى را به كسى بفروشند ، تكليف حمل چه مىشود ؟ در بيع صحيح حكمش آنست كه : اگر شرط كنند كه حمل هم داخل در مبيع باشد و به مشترى منتقل شود ، شرط مذكور واجب الوفاء است و منتقل مىشود و مشترى هم در قبال آن ضامن است و قسمى از ثمن در برابر آن است . و اگر شرط كنند كه به ملك بايع باقى باشد باز بحثى نيست . ولى اگر عقد را مطلق بگذارند ، محلّ بحث است كه آيا حمل از آن بايع است يا از آن مشترى ؟ فرض مسئله فعلا بنابر آنست كه : حمل مال بايع باشد . آنگاه اگر بيع صحيح باشد ، حمل مال بايع است و مشترى در قبال آن ضامن نيست . ولى اگر بيع فاسد بود و حمل يا حمل و حامل هردو تلف شدند ، عدّهء زيادى از فقهاء از قبيل شيخ طوسى در مبسوط « 1 » و محقّق اوّل در شرايع « 2 » و علامه در تذكره « 3 » و تحرير « 4 » فرموده‌اند : مشترى ضامن حمل هم خواهد بود . البته در قبال اينها گروهى از قبيل : شهيد اول « 5 » و شهيد ثانى « 6 » و محقّق

--> ( 1 ) المبسوط ، ج 3 ، ص 65 . ( 2 ) شرائع الاسلام ، ج 3 ، ص 236 . ( 3 ) التذكرة ، ج 2 ، ص 397 . ( 4 ) تحرير الاحكام ، ج 2 ، ص 137 . ( 5 ) الدروس ، ص 308 . ( 6 ) المسالك ، ج 2 ، ص 255 .